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刘行:如何纠正“红头文件”违法?

2018-08-10 18:07:56

原标题:纠正红头文件违法,修法不是关键

行诉法关于规章和红头文件的审查规定仍然闪烁着耀眼的光芒,需要修改和完善的,一个是细化操作标准,使得法官有章可循,另一方面则有赖于司法体制改革,让法官的腰杆真正坚挺起来。

《行政诉讼法》去年底首次提请审议以来,围绕违法红头文件的纠正问题,一再引发争论。据《人民》报道,大多数学者赞成行诉法修正案草案的规定,即公民在民告官时可以一并请求附带审查规范性文件合法性,也有专家认为,行政诉讼不应当一味强调保护公民权益功能,也应强调维护行政管理秩序的功能。

以维护管理秩序而反对强调法院的规范审查功能,这无疑值得商榷。放眼世界,强调法院对包括红头文件在内所有行政行为的规制功能,是法治发展的不二选择。

不过,这倒不意味着一定要修改目前的法律规定,来强化法院的审查职能。实际上,按照现行行诉法及其司法解释的规定,法院审理行政案件,依据法律、法规,参照规章,并可以在裁判文书中引用合法有效的规章和其他规范性文件。这就意味着,在行政诉讼中,法院发挥的空间不小,有权力且有审查规章及其他红头文件的合法性,只有经审查合法有效的,方可作为裁判依据。

相较之行诉法修正案草案关于红头文件一并提请审查的规定,现行行诉法的规定不论在立法理念还是在立法技术上,至今仍有值得赞叹之处,钦佩那个时代的立法智慧和胆识。

一是在启动主体上,现行行诉法没有限定,实践中既可以是起诉的当事人主张或申请,也可以是法院依职权审查,而修正草案强调当事人一并提请审查,灵活性无疑变得狭窄。二是在审查范围上,现行行诉法是参照规章,而修正案草案在一并提请审查范围上,仅仅指向了规章之外的一般规范性文件,而把国务院部门和地方政府规章排除在提请审查的范围之外,给人一种赋予规章在诉讼中审判依据地位的感觉,这更是对现行法的后退铝青铜棒
,给了实践中错综复杂的规章合法侵害公民合法权益的空间。三是在审查效力上,现行行诉法规定审查基础上的参照适用,并未规定法院的处理方式和权限,实践中也较为灵活,赋予了法院在裁判文书中直接确认规章或红头文件部分内容或条款违法或无效的权力,而修正案草案规定经审查不合法的,除了不得作为认定行政行为合法的依据外,还得转送有权机关处理地坪漆
,对法院的审查效力进行了限制。

那么现行法既然很好,为何实践中对红头文件又规制严重不足呢?主要原因在于,在面对违法红头文件时小型酿酒设备
,法律虽然赋予了法官审查合法性的权力,但现实却往往不允许法官乃至法院行使这样的权力。法官受制于自身地位,能回避违法红头文件,直接适用上位法否定违法行政行为已属难能可贵,更别说在裁判文书中直接宣布红头文件违法了。

因而,笔者认为,现行行诉法关于规章和红头文件的审查规定仍然闪烁着耀眼的光芒,需要修改和完善的,一个是细化操作标准,使得法官有章可循,另一方面则有赖于司法体制改革,让法官的腰杆真正坚挺起来。

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